Kanunî olanın meşruluğunu ileri süren hukukî pozitivizmle, ahlâk ve hukuk arasında ilişki kurmaya çalışan doğal hukuk çatışıyor. Hukukun genel gayelerini tespit etmek bu nedenle önemsenebilir. İnsanların doğuştan özgür ve eşit olduğunu ileri süren doğal hukuk teorisi hakların doğuştan kazanıldığını kabul etmektedir. Bu diskurun ortaya çıkardığı bir sonuç olarak şu sorulabilir: İnsanın doğuştan getirdiği yetenekler veya zengin biriyle sıhriyeti nedeniyle sahip olduğu maddi imkânlar mülkün elde edilmesine meşruiyet sağlamalı mıdır?
Rawls ‘doğal piyangodaki şans'ın ya da ‘genetik donanım kazaları'nın bazı kişilerin başarılarına neden olduğunu söyler: “İnsanın şu veya bu yeteneğe sahip olmasında bir katkısı yoktur. Doğal yetenekler ahlâkî anlamda tesadüfî olduğundan, bazı yeteneklere sahip olmak bu yeteneklerin ürünlerinden hak iddia etmek için haklı bir gerekçe olmamalıdır. Yetenekli bir insan olmak kaba bir şans meselesidir. Öyleyse toplumda kimsenin yetenekler aracılığıyla elde ettiği faydalara hakkı yoktur. Bazı doğuştan gelen ve doğanın bağışladığı eşitsizlikler, hak edilmemiş olduğundan, bu eşitsizlikler bir şekilde tazmin edilmek zorundadır.” Rawls'ın ‘hakkaniyet adaleti', toplumda dezavantajlı kesimlerin (engelli, yaşlı, sıradan, fakir) imtiyazlı makam ve statülere katılma yarışında ‘adil fırsat eşitliği'nin gözetilmesine yönelir. Bu nedenle çoğunluğu oluşturan insanların ebeveynlerinin fakirliğinden sorumlu tutulamayacağını düşünür. ‘Fırsat eşitliği' kavramının yetersizliğini, ‘adil fırsat eşitliği'nin gerekliliğini ileri sürer. Zira ‘adil fırsat eşitliği', başlangıç noktasındaki eşitsizlikleri gidermeyi amaç edinir. Çünkü, doğuştan gelen yetenek/servet gibi etkenlerle bazılarının bitiş çizgisine yakın olarak başladığı yarış adil değildir. Adil fırsat eşitliği, sadece yarışa katılma fırsatı vermeyi eşitlik olarak kabul eden anlayışlardan farklı olarak yarışmacıların yetenek ve becerileri için gerekli araçların sağlanmasını, arka plandaki şartların eşitlenmesini gerektirir. Bu ilke zenginlik ve kaynakların zenginlerden alınıp yoksullara transfer edilmesini gerektiren yeniden bölüştürücü bir ilkedir (Aysel Doğan, Küresel Açlık Sorunu ve Sosyal Adalet, Dergâh Yayınları, 2011: 42-43). Rawls'ın bu görüşü, üstün yaratılışlı insanları cezalandıran tek tipçi bir toplum tasavvur etmeye varacaktır. Her insanın biricikliğini ve kaderiyle yaratılmışlığını göz ardı etmektedir. İnsanlar arasındaki yetenek farklılıklarını eşitlemek kanaatimizce adalet olamaz. Ancak Rawls, adaletin amacı konusunda işarette bulunduğundan teorisi önemle ve çok boyutlu olarak tartışılması gereken bir hukukçudur. Aşağıda da görüleceği üzere Müslüman hukukçular Batılı hukukçulardan farklı olarak meseleyi ‘eşitlik' temelinde değil yarar – zarar kavramları ekseninde ele aldılar.
Muhammed Tâhir bin Âşûr, hukukun yararların sağlanması (celbu'l mesâlih) ve zararların kaldırılması (der'u'l mefâsid) hususunu kesin olarak istediğini ifade etmektedir. Âşûr, bu iki ilkeyi hukukta küllî bir kâide (genel prensip) olarak kabul eder. Salâh'tan kasıt konusunda müellif, akidenin ve ibadetin salâhını değil bilakis insanların hallerinin ve sosyal hayatlarındaki ilişkilerinin kastedildiğine işaret eder (Âşûr, İslâm Hukuk Felsefesi – Gaye Problemi, İz Yayıncılık, 1996: 121).
Yazar, ‘yarar – maslahat' kavramını şöyle tanımlar: Yarar, kendisinde üstün bir salâh (iyilik) bulunan şeydir; kendisiyle salâhın hâsıl olduğu, toplum veya bireyler için devamlı ve çoğunlukla gâlip yfaydanın bulunduğu fiildir. ‘Zarar – mefsedet' ise, yarara zıd olandır. Yazar yararı iki kısımda tasnif eder: 1) Kamu yararı (el Maslahat'ul Âmme): Ümmetin hepsinin veya çoğunluğunun salâhı olan yarardır; 2) Özel Yarar (el Maslahatu'l Hâssa): Bireylerin çıkarı olan şeylerdir. Bireylerin salâhıyla bireylerden oluşan toplumun da salâhı sağlanmış olur. Örneğin sefihin (savurgan) hacredilmesiyle malın israftan korunması böyledir (Âşûr, 1996: 122-123). İslâm hukukunun bu tasnifinin modern hukukta karşılığının bulunmadığı ve onlar tarafından özgürlükleri kısıtlayıcı sayılacağı açıktır. Diğer taraftan Batılı entelektüellerin sıkça dile getirdikleri tüketim toplumu durumuna karşı çözüm üretemedikleri de görülmektedir. Anlaşılacağı üzere Batı'daki ‘özgürlük – eşitlik' tasavvuru birey mutluluğuna yönelmekteyken; İslâm, nizâm-ı âlemin (kamu düzeninin) genel çıkarını (nef âmm) gözetmektedir. Âşûr, kamu düzeni gayesine örnek olarak hasta, pîr-i fâni, fakir, cahil, engelli kişilerin bakımını gösterir. Kendilerinden kamu yararı anlamında istifade edilemeyecek bu kişilere toplum niçin bakmalıdır? Âşûr bunun iki gerekçesini gösterir: 1) Kamu düzeni, bazı yaşayanların hayatına gelen şiddetli zararlara sabretme hikmetiyle sağlanabilir; 2) İnsanların akıllarına canları küçümseme ve hayatı hafife alma vehmi gelmemesi istenmektedir. Bu iki hassasiyetin gözetilmesi iki güvence sağlamaktadır: 1) Canlar için bir güvencedir; 2) Nizâm-ı âlem için de bir güvencedir (Âşûr, 1996: 124). Âşûr, kanaatimizce Rawls'ın teklif ettiği sosyal adalet ilkesinden daha şümullu bir çerçeve getirmektedir.
Rawls iki farklı sosyal adalet ilkesinden bahsetmektedir: 1) Her insanın herkese tanınan temel özgürlüklere eşitlikle ulaşmasını sağlayan toplam sistemde eşit hakkı vardır; 2) Sosyal ve ekonomik eşitsizlikler öyle düzenlenmeli ki, a) En az avantajlının en büyük faydasını sağlamalı ve farklılık ilkesiyle tutarlı olmalı; b) Resmi kadro ve pozisyonlar adil fırsat eşitliği altında herkese açık tutulmalı (Doğan, 2011: 28). Âşûr'un toplumun yararı için bireysel faydaları kısıtlama fikriyle Rawls'ın “Eğer toplum olumsuz koşullar içindeyse bireylerden temel özgürlüklerinden fedakârlık etmelerini istemek makul karşılanabilir” (Doğan, 2011: 29) ifadesinin örtüştüğü ama hareket noktalarının farklı kavramlara dayandığı görülmektedir.
Âşur meseleyi Rawls'ın ‘eşitlik' yaklaşımına sığmayacak kavram alanında ele almaktadır. Bu nedenle bilgin bir kişinin içtihadıyla gizli yararları (el mesâlihu'l hafiyye) araştırmaya girişmesi gerektiğinden bahseder. Âşur, saf yarar ve saf zarar hallerinin mevcudiyetine rağmen bunların nadir bulunduğunu ifade eden yazarların görüşlerine de yer verir. Ancak onların bir şeyin yarar mı zarar mı olduğuna dair ‘vasf'ın tayininde başarılı sayılamayacağını ifade eder. Kendisi, bir şeyin zarar mı yarar mı olduğu hakkında vasf'ın tespitinde beş kriter getirir. Bu beş kriteri ileride ele alacağız. Âşûr, zararların mertebelerini tayin etmekle Rawls'ın genellemelerle sebebiyet verdiği adaletsizlik durumuna yakalanmamış olur.
