Hak kime aittir? – Hukukun gayesi

Muhammed Tâhir bin Âşûr'un kitabının Haklar ve Gaye Problemi başlıklı bölümünün meâlen özetidir:

Hukukun gayesi, hakların kime ait olduğunun belirlenmesidir. Hakkı elde etme (istihkak) yollarının belirlenmesi, ümmetin birbirleriyle olam muâmelelerinde gözetilmesi gerekli en önemli ve sağlam hukuk ilkesi sayılmalıdır.

Hukuk, bu noktada hak sahiplerinin belirlenmesi, bazı şeylerden istifade hususunda onların öncelik hakkına sahip olması, müştereken istifade edilmesi imkânı bulunan şeylerde ortaklaşa faydalanmaların esaslarının belirlenmesi konularında adil ve fıtrata uygun bir yol izlemeyi amaçlamaktadır. Hükümlerini sağlam ve yerli yerinde koymuş olan bir hukuk, ümmetten bu hükümleri uygulamasını isterken ondan istifadeyi, konuların açıklıkla kavranmasını sağlamayı hedeflemektedir. Hakların belirlenmesinin prensipleri ikidir: 1) Tekvin, 2) Tercih.

Tekvin: Henüz yaratılış sırasında, hak sahibi yaratılırken hakkın da beraberinde yaratılması ve ikisinin birleştirilmesidir. Dünyadaki en üstün hak işte budur.

Tercih: İki taraf ya da daha fazla taraf arasında bulunan mümkün bir hak üzerinde, taraflardan birinin diğerine üstünlüğünü ortaya çıkarmaktır. Bu üstünlüğü isbat etmede kullanılan yol, ya üstünlüğü kabul eden aklın gösterdiği yoldur, ya da insanlar arasında genelde makbul sayılan delillerdir.  Bu iki yoldan biri olan delilden (mureccihat) bir netice elde edilemediğinde, hak sahibinin belirlenmesi için aslında delil olmayan fakat öyle kabul edilen ölçütlere (mureccihat ıstılahiyye vaad'ıyye) başvurulur. Bu da örneğin bir şeyi elde etmek için evvel davranmak (öncelik-sebkat) veya varlıkta öncelik anlamındaki yaşça büyüklük gibi ölçütlerle sağlanır. Aynı şey üzerinde hak iddia eden kimselerin bu gibi kıstaslarda eşit oldukları takdirde, bu kez kur'a çekme yoluna gidilir. Bazan da kısmen yararlanma yolu tutulur ki, bu durumda üzerinde hak iddia edilen şeyin taksimine gidilir.

Sahipleri için istihkak sebeplerinin güçlü oluşuna nazaran hak çeşitleri dokuz mertebedir:

1. Tekvin ile kazanılan, yaratılıştan gelen aslî haklar: Bunlar kişinin kendi vücut bütünlüğü, duyu ve hisleri üzerindeki düşünme, yeme-içme, uyuma, bakma, işitme gibi haklardır. Kişinin kendinden doğan şey üzerindeki hakkı da bu kabildendir. Örneğin bir kadının doğurduğu çocuk üzerindeki hakkı böyledir. Çocuğun temyîzi ölçüsünde annenin ondaki hakkı da kalkar. Üzerinde muteber bir hak bulunan şeyden doğan haklar da bu mertebeye dahil edilir. Sahiplerinin mülkünde olan malların yavruları, ağaçların meyvesi, arazilerde bulunan madenler böyledir.
2. Birinci mertebeye yakın, fakat kendisinde toplum ya da hukuk düzeninin üzerinde anlaşabilecekleri bir şâibenin bulunması yüzünden ondan farklı olan haklar: Kadının kocasıyla nikâhına bağlı olarak, doğurduğu çocukların hukuk tarafından babaya ait kılınması, onun nesli sayılması nedeniyle, babanın çocukları üzerindeki hakları böyledir. Koca, çocuğun anasının nikâhına sahip olmak sebebiyle çocuğun babası kılınmaktadır. Eğer kadın zina (sifah) sebebiyle hamile kalmışsa, cahiliye hukukunda annenin dostlarından birinin adını vererek “Çocuk falanındır” sözüne uyulurdu.
3. İstilâ (mubah olana el koyma) yoluyla edinilen haklar: Burada hak sahibi ile diğerleri hakkı elde etme konusunda eşittir. Ancak bunlardan bir kısmı, bir çalışma ortaya koymuş ve eliyle, bedeniyle çalışmış veya hak konusunu elde etmek için diğerlerinden çabuk davranmıştır. Örneğin dağda odun veya ot toplama, dal çırpma, avlanma, tuzak kurma, kuyu açarak su çıkarma, nehir üzerinde değirmen kurma, sahillerde ağ atma gibi tasarruflar istihkak sebebidir.
4. Kuvvet ve üstünlükle elde edilen haklar: Burada bir şeyi elde etmenin yolu galebe çalmak ve kuvvettir. Şu var ki, bu mertebenin büyük çoğunluğu gerek hukuk ve gerekse sağ duyu sahibi akıllarca kötü görülmüştür. Toprak elde etmek için savaşmak, hayvanları yağmalamak için baskın yapmak, köleleştirmek için adam kaçırmak – esir almak bu kabildendir. Ancak bu yolun neticelerini hukuk geçerli saymakta ve iptal etmemektedir. İbn Haldun'un düşüncesinde asabiyenin mülk için başka kabilelerle savaşması eleştirilmemiş tam tersine tarih felsefesinin temeline yerleştirilmiştir.
5. Elde edilmesinde bir çaba gösterilmeksizin, sadece öncelikten (sebkat) doğan haklar: Buluntu malın onu yerden ilk kaldırana ait olması, mülkiyet altında olmayan her türlü sel ve vadi sularından su almak, pazarcılara tahsis edilen yerlerde mahallin ilk tezgâh açana tahsisi gibi hallerde sebkatten (öncelikten) doğan hakları ifade eder.
6. Hak konusu olan şeyin bütün hak sahiplerince kullanılmasının mümkün olmaması yüzünden, hak kazanan kimsenin hak sahipleri arasından bir derecelendirme yaparak tercihte bulunması yoluyla elde edilen haklar: Anne – babanın ayrılması durumunda çocuklara bakma (hıdâne) hakkının babaya değil anneye tanınması gibi haklardır. Bu hak evlilik kurumu içinde her ikisine de aitti. Boşanma gerçekleşince hâkim anne tarafını tercih etti. Çocuğun malı üzerindeki tedbîr (yönetim) velâyeti de babanın bu işi yüklenmesi daha uygun olacağı için tercihen babaya verildi.
7. Karşılığında hak sahibine bir bedel verilerek onu razı etmek suretiyle elde edilen haklar: Bu mertebe, bedel takdir edilebilen konularda muâvaza (mübadele, bedelleşme) usulüdür.
8. Sahibinin ölümünden sonra kendisine en yakın ve haklarını elde etmeye en lâyık kimselerin halefiyet nedeniyle elde ettiği haklar: İslâm miras haklarını sevgi veya nefret duygularından bağımsız olarak aslî ve sonradan meydana gelen yakınlık esasını göz önünde bulundurararak kabul eder. İslâm miras ahkâmı fıtrata uygun olarak koymuştur. Mirasçılık hakkı sadece mal varlığına hasredilmiştir. Mirasçı olmanın sebepleri üçtür: a) Neseb, b) Zevciyyet, c) Velâ. Miras hukukıunda asıl olan aile bağıdır.
9. Herhangi bir çalışma ve gayret bulunmaksızın sadece tesadüf eseri sahip olunan haklar: Bir toplantıda öncelikle su içmeye hak kazanmak için sakinin sağında olunması gibidir. (Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslâm Hukuk Felsefesi – Gaye Proplemi, İz Yayıncılık, 1988: 211-217).