“Doğal Hukuk”un zaman içerisinde değişen mana muhtevası dikkate alındığı takdirde kavramın öyle kolaylıkla tanımlanamayacağı anlaşılacaktır. Cennet Uslu, “Doğal hukukun esas itibariyle bir etik teorisi olduğunu” ifade eder (Cennet Uslu, Doğal Hukuk ve Doğal Haklar-İnsan Haklarının Felsefî Temelleri, Liberte Yayınları, 2011: 42).
Mustafa Erdoğan da aynı görüştedir: “Doğal hukuk, olan ile olması gereken arasında (…) bir mesafenin bulunduğunu peşinen kabul eden düalist bir teoridir. Doğal hukuk doktrini gerçekte hukukun ahlâkın (etik) bir parçası olduğu iddiasından başka bir şey değildir. Doğal hukuk nosyonu, aynı anda hem hukukî, hem de ahlâkî bir özellik taşır” (Mustafa Erdoğan, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Orion Yayınları, 2015: 38).
Doğal hukuk, iyi ve kötünün evrensel ilkelerine bağlanmış normatif önermeler ileri sürer. Bu normatif önermelerin anlamı, bütün insanlara, öteki diğer tüm insanlara karşı ödevler yüklemesidir. Adnan Güriz, Türk hukukunda bazen açık şekilde, bazen kapalı biçimde görülen tabiî hukuk etkisine vurgu yapar (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 09.04.1968 tarihli 691 E./4629 K. Sayılı kararındaki “Hâkim hak ve nesafet çerçevesinde karar vermekle yükümlüdür. Hak ve nesafet düşüncesi hâkimi doğal hukuk görüşünün getirdiği ideal adalet düşüncesine yöneltmektedir” ifadesini delil getirir).
Ancak Adnan Güriz'e göre Cumhuriyet, pozitivist hukukun normlarını 1926-1930 yılları arasında Avrupa'dan iktibas edilmek suretiyle kabul etmiştir. Güriz, bu noktada Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt'un “Örf ve âdet hukukuna bağlılığın insanlığın gelişmesini olumsuz şekilde etkileyen ‘tehlikeli bir teori' olduğu, örf ve âdet hukukuna dayanarak milli hukuku geliştirme fikrinin Cumhuriyet yönetimi tarafından benimsenmediği” yolundaki görüşüne de yer vermiştir (Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Siyasal Kitabevi, 2003: 459). Güriz, “İlk ortaya çıkan hukuk, pozitif hukuk olmuştur. Toplum üyelerinin davranışlarını düzenleyen hukuk kurallarının bütünü anlamında pozitif hukuk, tabiî hukuktan önce çıkmış olmalıdır. Dolayısıyla, pozitif hukuk olmazsa, tabiî hukuk da varlık kazanamaz” beyanını da aktarıyor (Güriz, 2003: 458).
Batı toplumlarının yüzlerce yıllık tecrübesinin, sosyal sınıflarının ve ihtiyaçlarının normları millet'e ithal edilmiştir. Nurettin Topçu “Her kültürün kendi tekniği vardır, onu bohçalar halinde Batı'dan alamayız” der. Kanun ithali, teknik ithalini dahi aşmaktadır.
Hukukî pozitivizme eleştirimiz, bu hukuk görüşünün “ideal adalet”, “evrensel ahlâk idesi” fikrine direncinden kaynaklanmaktadır. Platon “Bilim ve gerçek ne kadar güzel olursa olsunlar, şuna inan ki, iyi ideası olanlardan ayrı, onların çok üstündedir (…) kavranan dünyada bilim ve gerçeği yakın saymak doğru ama onların iyinin ta kendisi saymak yanlıştır. İyinin yeri, elbette ikisinin de üstünde, çok yükseklerdedir” (Platon, Devlet, Remzi Kitabevi, 1988: 196) derken kanaatimizce haklıdır. Farabi de “İnsana saadet olan şeyi kazandıranın iyilik, güzellik ve faziletler olduğunu, onlardan başka şeylerde kötülük (şer), çirkinlik ve noksanlıklar (nekais) bulunduğunu” (Farabi, İlimlerin Sayımı, MEB Yayınları, 1985: 119) işaret ederek iyilik ve kötülüğün bilinmesini “erdem” olarak değerlendirmiştir.
Tabiî hukuk düşüncesine eleştirimiz ise onun temel probleminin soyut-mutlak bir “insan” tahayyülüne “hak vermesi”nden kaynaklanmaktadır. Örneğin “yaşama hakkı”ndan bahsettiğinde halkın kitlesel ölümüne kast eden eylemcinin “insan hakkı”nı öne çıkarabilmektedir. Oysa yaşamak öncelikle masumların, işinde gücünde, ekmek ve maişetinin peşinde koşan insanların hakkıdır. Mustafa Erdoğan, Alan Gewirth'in “bütün diğer normatif mülahazalara mutlak önceliği olan, en azından bir mutlak hakkın “hakların ası” denebilecek bir hakkın var olduğunu ileri sürmüştür. “Bu, bütün ‘kişilerin cinayete kurban gitmeme hakkı'dır. Mamafih, çok sayıda insanın ölmesini önlemek için zorunlu olması halinde bu hakkın bile ihlalinin haklılaştırılabileceği ileri sürülebilir. Eğer bir milyon kişiyi kurtarmak için bir kişiyi öldürmek caiz ise, o zaman öldürülmeme hakkı bile mutlak değil demektir” (Erdoğan, 2015: 29). Anlaşılacağı üzere Mustafa Erdoğan da açıkça ifade etmese dahi “iyi insan&kötü insan” ayrımı yapmakta ve hatta bunu ifade de etmektedir: “İnsan haklarının gerçekten evrensel olması için, onların bütün insanların sahip oldukları özelliklere dayanmaları ve dolayısıyla meşruluklarının da tesadüfî veya arızî sosyal ilişkilere bağlı olmaması gerekir” (Erdoğan, 2015: 27). Ancak cümlesinin devamında bu “ortalama ahlâklılığı” bireyin “sadece insan olmaktan dolayı sahip olduğu” bir genelleme (ve idealleştirme) içinde bırakır. Kanaatimizce “iyilik” değeri, nefs baskısı altında olması nedeniyle insan özünde yoktur. İyilik, fazilet din ve dinî gelenek (toplum) tarafından insana yüklenir.
“İnsan Hakları Teorisi”nin temeli olan “Doğal Hak” listeleri “iyi insan-kötü insan” ayrımına gitmeden insanı fetişleştirmekte, “İyiliğin evrenselliği” iddiasını yaralamakta ve muvazeneyi (denge) bozuma uğratmaktadır.
Kökeni “doğal hukuk” fikrine ait olsa da Batı'nın “hak” olarak kabul ettiği talep, yetki, özgürlük ilkelerinin Batılı olmayan toplumların ahlâkî referans değerleriyle uyuşmazlığı nedeniyle geçerliliği hakkında kuşku duymanın yolu açıktır.
Doğal hukukçular “etiğin evrenselliği” fikriyle hukukî pozitivistlerle tartışmaktadır. Ancak bu etiğin toplumdan topluma değişebileceği ve hatta aynı toplumda zaman içinde değişim gösterebileceği itirazına (Hart) karşı geliştirebildikleri bir cevap yoktur. Bireyi öncelemek bu cevapsızlığı icbar etmektedir.
Hukukî pozitivizm ekolü içinde yer alan Hart'a göre örneğin aleni olmayan ahlâksızlıklar, geleneksel ahlâktan sapmalar, hukuk tarafından hoş görüldüğünde (diyelim ki zina suç olmaktan çıkarıldığında), toplumsal ortalama ahlâkın buna izin veren bir yönde değişebileceğine kuşku duyulmamaktadır. “Geleneksel ahlâk bu şekilde değişse bile, söz konusu toplum mahvolmuş ya da yıkılmış olmayacaktır” (H. L. A. Hart, Hukuk-Özgürlük ve Ahlâk, Dost Kitabevi Yayınları, 2014: 54). Hart bu tür bir gelişmeyi, “toplumun muhafazası ve olduğu gibi gelişmesiyle bağdaşan barışçıl bir anayasal değişiklik” saymaktadır (Hart, 2014: 54). Batı toplumları iyilik değerlerinin kaybolmasının çöküşe kapı açacağını bilir, bunu önlemenin tedbirini almıştır.
